房绍坤，寇枫阳 | 论上市公司对外担保公告类型及其责任承担

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论上市公司对外担保公告类型

及其责任承担

作者简介

房绍坤，辽宁康平人，吉林大学法学院卓越教授、博士生导师，教育部重大人才项目奖励计划特聘教授、国家级教学名师、国家“万人计划”哲学社会科学领军人才、新世纪百千万人才工程国家级人选、中宣部“四个一批”人才，兼任教育部高等学校法学类专业教学指导委员会副主任委员。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等期刊发表学术论文260余篇，《公益征收法研究》入选国家哲学社会科学成果文库，获教育部科学研究优秀成果奖4项。

寇枫阳，河南禹州人，吉林大学法学院博士研究生。

摘要：《民法典担保制度解释》第9条在保护上市公司担保人利益的立场下，以对外担保公告作为“全有或全无”责任模式的构造基础。对外担保公告实践的实证研究表明，上市公司存在利用公告规避担保责任的行为，“全有或全无”的责任模式与公告类型不相匹配。证券监管规则与交易规则融合的过程中，仍应从交易安全保护的实质标准出发，化解与商业效率之间的冲突。基于公告的公示性与信赖强度，第9条的“公告”要件应目的性限缩为强信赖公告，上市公司应承担担保责任。弱信赖公告下，基于上市公司违反说明义务的故意，依《民法典》第500条第2款应承担缔约过失责任，区分债权人为商事主体与民事主体，分别类推适用《民法典担保制度解释》第17条第1款第1、2项以确定责任范围。

关键词：上市公司；信息披露；担保公告；公示效力；信赖保护；缔约过失

一、问题的提出

自《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布以来，公司担保问题即贯穿其中，利益衡量的立场也几经嬗变。最初，司法实践秉持尽量认定越权担保合同有效，公司应负担保责任的债权人绝对保护立场；后转向综合个案情事认定债权人是否善意，进而确定担保合同有效或无效责任的债权人缓和保护立场。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）则区分上市公司与非上市公司，分别采用担保人绝对保护立场与综合衡量保护立场。就上市公司对外担保而言，之所以从一个极端走向另一个极端，系因其他立场均存在担保合同无效责任的承担可能，作为公众公司的上市公司背后关涉广大中小投资者的利益，应优先保护。由此，《民法典担保制度解释》第9条将同样为保护中小投资者利益而设的证券信息披露制度吸纳其中，以上市公司公开披露的“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”为中心，构造了上市公司对外担保的特殊规则。

在上市公司对外担保程序中，证券信息披露义务被具体化为对外担保公告：经公告的担保合同对上市公司发生效力，应承担担保责任，即使公告系虚假陈述亦不影响其效力与责任，至于有无决议，则不在考虑之列；未经公告的担保合同对上市公司不发生效力，且不承担任何责任，即使有决议也如此。据此，《民法典担保制度解释》第9条的体系解释结论不仅表明上市公司对外担保公告是担保合同的生效要件之一，而且意味着最高人民法院所持担保人绝对保护的立场集中体现在以对外担保公告为基础的“全有或全无”的责任模式上。然而，最高人民法院却忽视了一个现实中一直存在的严重问题——上市公司信息披露制度并不完善。由此将会引发质疑：以本来就存在问题的对外担保公告作为上市公司承担责任之依据，是否过于偏袒上市公司，有违基本法理？

尽管有实务界人士明确表示，上市公司可能对担保合同不生效力存在过错，但也仅为一般乃至轻微过错，可被债权人之过错吸收。但是，或许出于对外担保公告的谨慎考虑，有的法院并未完全贯彻上市公司担保人的绝对保护立场，导致同案不同判：一审法院认定上市公司对未公告的担保存在过错，应承担债务人不能清偿部分1/2的责任，二审法院则改判不承担任何责任；有的法院以《民法典担保制度解释》第9条系漏洞填补之规定而无溯及力为由，仍采上市公司承担担保合同无效责任的缓和立场。由此可见，最高人民法院以对外担保公告为基础，事先假定上市公司与债权人的过错程度进而确定“全有或全无”的责任模式并未被司法实践所完全采用。反观当前，理论研究仍处于矫正债权人绝对保护或缓和保护立场、提倡综合衡量的阶段，并未关注上市公司担保人的绝对保护立场所暴露出的问题，已与实务进展脱节。

有鉴于此，实有必要以对外担保公告为中心，通过考察对外担保公告与司法实践的实然状况，检讨“全有或全无”的责任模式，继而探究合理的上市公司责任类型，平衡作为担保人的上市公司与债权人之间以及两者背后所反射的不同利益，以期为《民法典担保制度解释》第9条的适用提供参考。

二、对外担保公告类型的样本考察

（一）担保公告类型的再划分

担保公告作为描述性构成要件，看似无争议可能，但因纷繁复杂的公告实践，依旧会产生“语义学上的判断余地。最高人民法院虽作了调研，总结出公告实践中存在单项担保公告和集中担保公告两种典型形式，但实际上，无论采用何种形式，经常出现的“担保预计”无法列明未来发生担保事项的具体债权人，与证券交易所公告债权人名称的格式要求存在龃龉。故而，对上市公司对外担保公告进行全面细致的样本考察，并对其种类进行再划分，是研究公告实践的前提和基础。

为此，在“巨潮资讯网”上，我们以“担保公告”为关键词、2021年10月11日为时间节点，依据公告的时间顺序，依次从上交所和深交所挂牌的上市公司中各选取500家（共1000家），逐一查看2020年1月1日以来公布的对外担保公告，作为分析上市公司对外担保公告实践情况的样本。

第一，以公告的功能为标准，可分为担保公告与担保进展公告。前者指对将要发生担保事项的授权决议进行公告，一般会在“担保情况概述”部分说明“公司拟为XX提供担保”；后者指对已授权担保的合同签订情况进行公告，一般会在“担保进展情况”部分说明“公司近日与XX签订担保合同”，且有已签订担保合同的主要条款、担保额度的使用情况等。

第二，以公告的担保数量为依据，可分为单项担保公告与集中担保公告。不同于最高人民法院的分类，前者仅就一个被担保人、债权人、确定金额的担保事项进行公告；后者是对单项担保公告中若干要素的集中公告，包括被担保人的集中、担保金额的集中、被担保人和担保金额的集中、债权人的集中。此外，依据效力存续期间的差异，集中担保公告又可分为年度集中担保公告（效力存续期间为一年）、非年度集中担保公告（不明确效力存续期间）。

第三，担保进展公告同样可依担保数量，分为单项担保进展公告与集中担保进展公告。前者是对已签订的一份担保合同的公告；后者是对已签订的多份担保合同的公告，其又可细分为月度担保进展公告（每月初公告上月内实际发生的担保事项）、季度担保进展公告（公告上一季度内实际发生的担保事项）、非固定时间担保进展公告（随机公告实际发生两笔以上的担保事项）。

通过上述担保公告类型的再划分，我们可以看出最高人民法院从公告名称出发的单一划分标准流于形式，并未着眼于实质内容而予以类型化，极易误导法官对内容相同而名称不同的集中担保公告作出迥异判断。究竟何种对外担保公告才是《民法典担保制度解释》第9条所言之“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”，不仅决定代表权授予的明确性，更关乎债权人的担保目的能否实现。该问题的另一面向，表现在上市公司为规避担保责任，对公告类型及其内容的选择偏好上。

（二）担保公告内容与责任规避

将担保公告作为上市公司对外担保合同的生效要件，一方面是为了贯彻“凡有担保，必先公告”的信息披露义务，以遏制违规担保；另一方面是基于查询公告的便利性，可降低债权人的审查义务和交易成本，增进商业效率。但是，担保目的能否实现所依据的公告，其内容的形成完全由作为担保人的上市公司决定，即谓“公告的自主性”。可见，最高人民法院忽略了这一点，导致债权人须对公告内容进行审查与识别，反而降低了效率，甚至危及交易安全。通过对上市公司对外担保公告样本内容的考察，我们发现上市公司规避担保责任的行为大致有以下三种。

1.年度集中担保公告的概括授权

《民法典担保制度解释》第9条改变了上市公司先签订担保合同、再披露担保信息的惯行，导致对外担保实际上并未发生，只处于意思的形成阶段。面对瞬息万变的市场，“一担保、一决议”的要求似显苛刻，极大降低了商事效率，于是简便且灵活的集中担保公告应运而生，且使用更为多见。在前述查询的上交所和深交所挂牌的各500家上市公司样本中，其占比分别为：沪市70.6%、深市66.4%。

然而，“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”之文义过于模糊，似乎只要含有“已经决议通过”的文字，上市公司即完成了信息披露义务。由此，产生了以下六类上市公司规避担保责任的行为。（1）超越法律、部门规章以及证券监管规则的授权。如仅说明担保额度范围内的事项无须董事会或股东大会审议，被授权主体可直接签订担保合同。（2）决议主体不适格。年度集中担保预计作为对一年内全部担保事项的概括授权，涉及担保金额重大，被担保人众多，应由上市公司最高权力机关决议，而有的上市公司仅经董事会决议。（3）被担保人或担保金额不明确。如仅以资产负债率70%作为区分被担保人的标准，且担保额度为概括描述，极易引发越权担保的问题。（4）担保额度的随意调剂。如授权签订担保合同的主体可根据实际需要在其他被担保人之间进行额度调剂，此举使被授权主体存在以有权担保之名行越权担保之实的嫌疑。（5）与担保进展公告配合，规避决议机关。公告中并未说明授权额度内的担保无须另行决议，担保进展公告直接予以豁免。因该类规避行为具有隐蔽性，担保进展公告呈现逐年增多之势。在前述查询的上交所和深交所挂牌的各500家上市公司样本中，其占比分别为：沪市26.6%、深市47.2%。（6）被授权主体混乱。除了授予法定代表人签订担保合同之权力外，尚有财务负责人、总裁乃至抽象的公司管理层、经营层等。“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”显然不包含被授权主体，法定代表人签订担保合同的效力必然受其影响。

对于年度集中担保公告的概括授权，司法实践认定不一，否定担保合同效力的有之，肯定者亦有之。实际上，年度集中担保公告的弊端，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）发布后即初显端倪。其第22条虽将上市公司签订的担保合同效力与公开披露的对外担保公告联结起来，但在无效的后果上与非上市公司并无不同，可依第20条请求有过错的上市公司承担债务人不能清偿部分1/2的缔约过失责任。对诚信的债权人而言，担保合同的无效责任严重背离其预期，可以推论债权人存在要求“先公告、后签合同”的需求。《民法典担保制度解释》施行后，上市公司对外担保“全有或全无”的责任模式，导致这种需求成为攸关担保债权能否实现之关键。年度集中担保公告的出现，一方面暴露出《民法典担保制度解释》第9条为保护中小投资者利益牺牲商业效率的问题，另一方面凸显上市公司为提高商业效率不得不“创新”出应对措施，在规避责任的同时损及交易安全。

2.担保公告名称与内容的名实不符

如前所述，似乎只要公告中说明担保事项经适格机关决议，如担保进展公告对担保事项已经决议通过的说明，即在“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”的文义射程内。此前，司法实践的做法是：无论公告类型为何，只要能查询到担保事项，或以担保进展公告作为印证，倒推集中担保公告对案涉担保之授权，从而认定债权人善意。由于缺乏对公告类型的清晰划分，债权人要审查的重要内容就只有三项：担保事项是否已经决议通过、被担保人和担保金额。

上述流弊反映到上市公司对外担保公告实践中，则表现为担保公告的名称与内容不相符，以此扰乱法院认定债权人善意之依据，从而规避担保责任。第一，名称为担保进展公告，内容却为“公司拟与XX签订担保合同”，其中“拟”字表明担保合同尚未签订。此种情况下，可能会出现债权人据以审查的所谓“担保进展公告”被法院认定为已签订担保合同的事后公告。第二，名称为担保公告，内容却为“近日，公司与XX签订了担保合同”，并罗列已发生的担保事项，实质上系对已签署担保合同的事后公告。第三，名称为担保公告，却缺乏担保公告中的“拟”字以及担保进展公告中“近日”的标志性语词，其应归入何种类型无法识别，只能交由法院判断。反观法院，其识别能力存疑，甚至对董事会或者股东大会决议通过的信息都存在误解，遑论公告内容之实质判断。

3.担保公告内容的有意取舍

公告作为担保合同特别生效要件的理由，在于信息披露系统的公示性，具备一定的公信力，债权人可据此产生信赖。就此而言，上市公司基于其公告自主性，便对公告内容作有意取舍，制造债权人信赖不合理的问题，从而规避担保责任。

（1）须经股东大会决议的担保事项，均涉及上市公司净资产、被担保人资产负债率的数值计算。一方面，据以计算的数值应采何时公告的为准、是否须经审计，完全交由上市公司自己决定。公告实践表明，上市公司往往会采用较低的数值避免股东大会决议。另一方面，即使公告中列明的数值达到了须经股东大会决议的标准，仍说明无须股东大会审议。司法实践中，各级法院均采用最近一期经审计的数值计算，缘由是第三方专业机构的审核可确保其真实性。准此，一旦上市公司在公告中对须经股东大会决议的事项作模糊处理，债权人将被视为非善意。

（2）上市公司将公告日期恶意延后，违反“先公告、后签合同”的要求。一方面，上市公司利用公告内容中的落款日期与公告日期之间的时间差，造成签订担保合同时同步公告或提前公告的表象。另一方面，似乎只要债权人当天可查询到对外担保公告即可，极易忽视公告日期与公告内容落款日期的审查。在上述情况下，一旦事后对担保合同发生争议，债权人无法证明签订担保合同时已查询公告，上市公司将因此得以逃避担保责任。

对外担保公告的实践与金融司法的实证表明，上市公司利用公告规避责任的行为，超出了最高人民法院的设想。集中担保公告与担保进展公告的应用反映了上市公司以效率为名，规避股东大会决议，继而损及公司治理与股东权益。上市公司对外担保的信息披露要求从形式上可确保债权人事前知悉决议，却忽略了内容上的差异，尤其是授权瑕疵，实质上增加了了解公告信息的机会成本。在成本-收益的考量上，上市公司有多种规避行为可供选择，且成本极低、合法性质疑很少、收益极大，与《民法典担保制度解释》第9条的规范目的相差甚远，致使规范功能弱化甚至完全失效。

三、对外担保公告的公示性与信赖保护

《民法典担保制度解释》第9条带来的负面效应，说明“全有或全无”的责任模式存在不合理性。这其中，商业效率与交易安全如何平衡，决定着上市公司对外担保责任问题能否妥当解决。

（一）规则融合过程中的债权人保护

证券监管规则、《公司法》与《民法典担保制度解释》三者的性质、规范对象大异其趣，但不妨碍为达到一定的法政策目标，互相借助彼此作为制度工具。

自20世纪70年代以来，美国联邦证券法为完善证券信息披露制度，不断吸纳州公司法中的公司治理规定，经过判例的积累，逐渐形成了联邦证券法与州公司法的双重监管体系：联邦证券法基于全面披露的理念保护投资者，各州公司法则涉及公司内部事务的规定。21世纪初相继出台的《萨班斯-奥克斯利法案》《多德-弗兰克法案》，使两种法律逐渐融合。即使持区分观点的学者，也认为应放弃形式区分之立场，改采规则目的是保护证券交易者还是证券所有者的实质标准。由此启示我们：部门法之融合不可避免，对规则性质及其目的之判断，应采实质标准，而非诸如文义的形式标准。

《民法典担保制度解释》第9条将对外担保公告作为担保合同的生效要件，融合了保护投资者的证券监管规则，新一轮修订的公司法在起草说明中三次提到加强中小投资者保护，要求合理吸收证券监管规则，都体现了在保护所有者的规则中纳入投资者保护的理念，从中可窥见后民法典时代金融司法融合交易规则、团体组织规则与证券监管规则的新特点。在此过程中，我们应注意各规则背后原理与理念的协调。就上市公司对外担保而言，将公告纳入担保合同效力审查之中，固然会产生遏制违规担保、保护中小股东的效果，却为上市公司故意利用公告规避担保责任提供可乘之机。遗憾的是，最高人民法院虽就上市公司在公告中的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏行为制定了针对性的民事赔偿司法解释，然其适用范围仅限于证券发行与交易中的投资者保护，交易债权人不在其列。

《民法典担保制度解释》第9条的正当性在于，上市公司作为公众公司，背后体现了广大中小投资者的公共利益。实际上，很容易抽象出一个当事人利益所代表的公共利益，最高人民法院所持利益衡量立场的转变，使问题从牺牲上市公司背后中小股东的投资权益，转化为牺牲债权人背后中小投资者（金融机构的资金来源于社会公众）之权益。应当指出，保护中小股东利益的法政策目标虽可实现，但上市公司对外担保的实践却将其异化为逃避担保责任的工具，有完全弃债权人权益于不顾之嫌。基于理性计算，债权人似乎会缺乏让上市公司提供担保的积极性，而被担保人一般与其经济利益相关，如子公司、客户等具有业务往来的主体，上市公司的经营最终会受到影响，反过来又损害了上市公司中小股东的利益。囿于对外担保公告实践的现状，公告只能作为手段，而不应成为决定上市公司是否承担责任的唯一依据，其所体现的信赖保护才是目的。

（二）对外担保公告的信赖强度

《民法典担保制度解释》第9条中的公告，完全从上市公司的立场出发，至于债权人善意与否，端视其对公告的审查程度。而审查义务之履行完全依赖上市公司公告的内容，更强化了对公告内容真实、准确、完整的期待。由这种期待所生发的信赖，法律应当予以保护。在此之前，有不少法院认为，上市公司发布的公告具有公示性，在证明力和善意认定上均可产生信赖，对外担保公告亦属其列。虽然，最高人民法院看到了对外担保公告程序在公司自治中的重要性，但未看到信赖保护的实质面向。而正确的做法应以后者展开理解与适用：在处理上市公司担保纠纷的过程中，虽将交易规则与证券监管规则“熔于一炉”，仍不改其交易规则的本质，将公告作为担保合同生效要件是出于其公示性的考量，在保护债权人信赖的同时，亦可降低审查成本、增进商业效率。

应当指出的是，对外担保公告的公示性强，不代表其公信力就强。维护并保持权利信息传递渠道的畅通是公示性的必要手段，对外担保公告为《证券法》所明定，当属法定的公示事实。但是，其并不如不动产登记簿那样，事实的形成过程经国家公信力见证且背书，而是由上市公司自主形成的，不能表征所传递信息的法定公信力。证券交易所和公告网站不对信息作实质审查，更加说明其公信力缺乏保障。因此，公告是否产生信赖及其信赖强度，必须在个案中结合被信赖方和信赖方的主客观因素确定，更多地表现为一种利益衡量。

从交易信赖保护的实质标准出发，重新审视《民法典担保制度解释》第9条就会发现：在构成要件上，对外担保公告之信赖强度，随类型与内容的不同而变化。在法律效果上，上市公司“全有或全无”的责任模式，仅可归入强信赖公告之下，忽视了公告的弱信赖形态。两相对比之后，构成要件的涵摄范围远大于法律效果匹配的范围，再次证明“全有或全无”责任模式之不足。与之不同的是，《民法典担保制度解释》第7条、第17条的公司担保一般规则，根据决议的信赖强度与可归责性，认定债权人与公司担保人的过错，进而划分不同责任类型，堪称允当。就相对人而论，其主观上是否善意，可通过客观上决议之信赖强度表征出来，由此实现信赖与责任的对应。循此逻辑，对外担保公告亦可作为债权人信赖强弱以及上市公司担保人可归责性的利益衡量工具，其责任承担的基础地位，在信赖保护原则之下得以继续维持。

四、对外担保公告不同类型下的上市公司责任

既然对外担保公告的信赖程度有强弱之别，那么以之为构造基础的上市公司责任亦应有所区别。以下从对外担保公告的类型出发，先确立强信赖公告的认定标准，其余的可归入弱信赖公告之列，从而构建相应的上市公司责任。

（一）强信赖公告下的担保责任

1.“公告”要件之目的性限缩

公告的作用是解决信息不对称问题，但上市公司的公告自主性反而阻碍了问题的解决，关键是如何应对这种自主性。美国学者对各国获得信贷指数的实证研究表明，债权人保护和信息共享机制是信贷发展的重要决定因素。对外担保公告作为政府监管的信息共享机制，其自主性问题可以通过债权人保护加以弥补。这是因为，在信赖保护原则的内在体系中，债权人保护与公告的公信力之间实际上是动态、开放的，通过强化前者，可补偿后者的“弱化”特征。就《民法典担保制度解释》第9条的规范结构而言，债权人保护与公告的公信力不相匹配，才导致上市公司利用弱信赖公告制造债权人非善意的事实，最终规避担保责任。而这恰恰缘于“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”的文义过于宽泛。前述对外担保公告的实践表明，并非所有的公告均具备公信力，其信赖强度亦不相同。“全有或全无”的责任模式只能适用于强信赖公告的类型，第9条的文义远超规范目的所及之范围，因此存在隐藏漏洞。为保护善意债权人，应将弱信赖公告从其适用范围之中排除出去，即应对“公告”要件进行目的性限缩。为此，必须处理好“目的”与法政策、“目的”与法律原则两对关系。

就第一对关系而言，《民法典担保制度解释》第9条的规范目的是保护债权人之信赖，公告的公示性产生了授予订立担保合同代表权之外观；其法政策考量则是，将公告与担保合同效力联结起来，债权人为确保担保权利之实现，要求上市公司进行公告，从而倒逼其履行“凡有担保，必先公告”之信息披露义务，以遏制违规担保，保护中小股东利益。诚如前述，经由对外担保公告的实证分析，得出了上市公司利用《民法典担保制度解释》第9条规避担保责任的结论，属于规范适用所致的不良社会效应。但目的性限缩并非以此为依据，而是由此发现问题症结所在——“公告”要件过于宽泛，弱信赖公告亦包含其中。目的性限缩前的法政策自始至终未受窒碍：一方面，对外担保事项均有公告，有问题的是公告内容；另一方面，上市公司不承担任何责任的情形因规避行为而增加，反而过度保护了中小股东利益。

就第二对关系而言，《民法典担保制度解释》第9条以公告所彰显的公示公信力，可以推导出其所蕴含的信赖保护原则。结合上市公司对外担保公告的实践情况，便可发现公告尚有弱信赖形态，作为担保人的上市公司可抗辩债权人因信赖不足而非善意，最终不承担任何责任。前文实证研究已经表明，债权人信赖不足的状态往往是上市公司故意造成的，债权人对此不知道，即使对不知存在过失，也不至于成为免除上市公司责任的理由，毕竟后者的主观恶意更强。因此，通过规范背后的信赖保护原则，对比构成要件与法律效果，可以检讨“公告”要件在适用过程中违背规范目的的问题，而不是将信赖保护原则作为排除弱信赖公告之依据。

2.强信赖公告之识别

接下来要回答的是如何限缩的问题，即哪些才是强信赖公告？基于对外担保公告之公示性，最高人民法院确立了公告的形式审查标准。不同于非上市公司担保决议的合理审查标准，《九民纪要》第18条第2款规定的形式审查义务仅限于必要的注意义务，只要有决议，且形式符合要求即可。此种便于操作的要求可作为强信赖公告的识别标准——只要有对外担保公告，内容在表面上符合证券监管规则的要求即可。据此，“公告”要件目的性限缩的具体情形如下：

（1）应将担保进展公告排除，因其系对已签订担保合同的事后管理性公告，不具有决议生效、代表权授予的功能。公告类型的判断应从内容的文义表达出发，识别其为事前授权还是单纯的事后公告，而不能单以名称定性，从而解决实务中公告名称与内容置换的问题。

（2）鉴于上市公司大多采用年度集中担保公告，且证券交易所规则对此予以确认，应严格认定其信赖强度。依证券交易所规则，年度集中担保公告的适用前提是“每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议”。据此，年度集中担保公告系代表权的概括授予，其决议主体为股东大会，应对授权事项、被授权主体作明确说明，债权人只须对担保债权是否在授权额度内、相对方是否为被授权主体进行形式审查。若无授权说明，则默认授权至董事会，额度内的担保尚须董事会决议，由此形成“年度集中担保公告+非年度集中担保公告/单项担保公告”的类型。

（3）从公告实践来看，非年度集中担保公告实为单项担保公告之集合，因而仍为个别授权。依此而言，非年度集中担保公告应具备单项担保公告的全部要素，包括明确的被担保人、债权人和担保金额。对于担保金额的集中，除非债权人根据此公告与上市公司多次签订担保合同参见“最高人民法院（2017）最高法民再209号民事判决书”。，否则，只要担保金额不超过授权总额即可。对于公告内容的有意取舍问题，基于公告的公示性和形式审查标准，债权人须对公告文义内容作表面审查，无明显矛盾即可，如决议主体是否适格、债权人名称是否一致、公告日期是否延后等。

综上所述，《民法典担保制度解释》第9条的“公告”要件，应目的性限缩为年度集中担保公告、非年度集中担保公告与单项担保公告，前者包括明确授权型、无明确授权+非年度集中担保公告/单项担保公告型，后两者应有明确的债权人、被担保人、担保金额（担保金额的集中除外）。

（二）弱信赖公告下的缔约过失责任

经目的性限缩后，《民法典担保制度解释》第9条只能适用于强信赖的对外担保公告。弱信赖公告下的情况如何处理并不涉及，因而存在公开漏洞，只能寻找相似情形下的其他规定加以类推。上市公司对外担保必须以公告作为相对人善意之认定依据，尽管有决议，无公告即表明相对人非善意，上市公司不承担任何赔偿责任。与第7条的非上市公司担保规则相比，第9条的上市公司对外担保规则不仅在善意认定依据上，而且于审查标准、责任承担上完全独立，形成公司担保的“双轨制”。但该双轨制是立基于上市公司对外担保公告的公示公信力，欠缺公信力的公告无法证成其独立性，进而不能采用“全有或全无”的责任模式，仍须探究相对人善意与否，进而确定担保合同效力及其相应责任。

如上所述，弱信赖公告因部分内容缺失而存在形式瑕疵，债权人查询时应当注意到，其仍与被授权主体签订担保合同就表明未尽到形式审查义务，也就意味着弱信赖公告下的债权人非善意，担保合同对上市公司不发生效力，但上市公司是否就可免责？应当说，债权人是否善意与担保人是否存在过错属于两个问题，前者对应的是担保合同是否发生效力的问题，后者解决的是担保合同不发生效力的责任承担问题。《民法典担保制度解释》第7条第1款第2项规定，担保合同虽不发生效力，但可依过错大小参照适用第17条担保合同无效的赔偿责任规定。强信赖公告之下的担保人不存在任何过错，“全有或全无”的责任模式具有正当性，而弱信赖公告之下的担保人因违反信息披露义务，对公告欠缺公信力存在过错，不应免责。基于此，可将第9条视为上市公司对外担保的特别规则，弱信赖公告导致担保合同不生效力的，回归至第17条第1款的一般规则，填补上市公司故意利用公告逃避责任的漏洞。

1.责任承担依据

如前所述，之所以区分非上市公司与上市公司，在于后者攸关广大中小股东利益和证券市场秩序，让其承担担保合同不生效的责任有损公共利益。但是，这种法政策考量失之片面，没有认识到《民法典担保制度解释》第7条与第9条的规范之不同，有违民法基本原理，更缺乏体系性思考。

其一，在规范中心上，《民法典担保制度解释》第7条确立了以决议为中心的善意认定规则，而第9条则以公告为中心。决议属于代表权的内部授予方式，法定代表人是否超越权限，仅能从其出示的决议中加以判断，是否真实、被篡改，相对人不得而知，由此给法定代表人越权担保提供了契机。由于采纳了公司应对法定代表人越权行为负责的观点，《民法典担保制度解释》第7条的构造基础是《民法典》第62条与《民法典担保制度解释》第17条。作为代表权外部授予方式的公告具有公示性，相对人负有查询义务，无须通过法定代表人出示，消解了法定代表人越权担保的不利影响，因而其瑕疵完全属于上市公司自身的信息披露问题，应由上市公司自负履行信息披露义务不到位之责。就非上市公司应否对担保合同不生效力承担责任，理论界争论不休，但上市公司应承担虚假陈述之责却为共识。由此可见，两者的责任基础大不相同。

其二，基于责任自负的原理，《民法典》第157条第2句规定了民事法律行为无效、被撤销或确定不生效力的赔偿责任。同理，第500条规定了违反先合同义务的责任，第682条第2款规定了保证合同无效后的责任，《民法典担保制度解释》第17条第1款对其作了细化规定，均属于《民法典》第157条第3句“法律另有规定”的情形。从法典体系的角度观之，应当遵循合同编典型合同—合同编通则—总则编的适用顺序。囿于《民法典》第682条第2款系对保证合同缔约过失责任之规定，且仅限于保证合同无效，不能直接适用于上市公司对外担保合同。相比之下，第500条的构成要件之一为“订立合同过程中”，并不限制合同的效力状态，甚至包括有效合同，其第2项恰与上市公司故意利用对外担保公告逃避担保责任的情况相符，可资适用。就缔约过失责任范围的确定而言，可类推适用保证合同无效后的责任承担规则，即《民法典担保制度解释》第17条第1款。

其三，由上市公司承担担保合同不生效的赔偿责任，反而有助于实现保护中小股东利益、稳定证券市场秩序的法政策目标。法经济学者认为，确定责任的法律规则不仅在当事人之间重新分配财富和权利，还影响相似情境下未来当事人的行为。即使对《民法典担保制度解释》第9条的“公告”要件进行目的性限缩，仍不能完全填补漏洞，如不加以重视，仍无法遏制上市公司规避担保责任的行为，最终有损可获得信贷的能力，间接损害中小股东利益。“只要法律强令行为人两害相权取其轻……行为人就总是会作出个人成本更低的决策，而法律只需要保证个人成本更低的决策恰好就是采取社会最优预防。”依此而论，与其让债权人承担债务人不能清偿和担保合同目的落空的双重风险，毋宁让上市公司对其故意导致担保合同不生效力的行为负责。一方面，这可以倒逼上市公司为避免承担缔约过失责任，不断完善其信息披露制度，保证对外担保公告既符合证券监管规则要求，又保护债权人信赖；另一方面，缔约过失责任可以与《民法典担保制度解释》第9条形成合力，在遏制违规担保的同时，解决公告的虚假陈述问题。

总之，债权人因弱信赖公告所致的损失，可由上市公司承担缔约过失责任，其请求权基础为《民法典》第500条第2项。接下来要解决的问题是，上市公司的过错如何认定，以及如何依《民法典担保制度解释》第17条第1款确定责任范围。

2.上市公司的过错

按照证券监管规则的要求，上市公司负有真实、准确、完整披露信息的义务，不能作任何虚假陈述，与之对应的就是交易规则中的说明义务。该义务是否完全履行，决定着债权人之担保债权能否实现。依此而言，正是上市公司为规避担保责任，有意违反说明义务，才导致对外担保公告弱信赖形态的出现。由缔约过失责任的本质观之，责任者系对知道或应当知道合同效力瑕疵而未作说明的过错负责。由信赖构成的动态系统论角度观之，违反说明义务的主观故意表明上市公司的可归责性程度很高，即使债权人信赖合理性程度较低，亦应承担缔约过失责任。

有法院认为，上市公司故意不公告担保事项，导致债权人无法履行审查义务，具有可归责性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）第21条对《民法典》第148、149条因欺诈所致法律行为可撤销之“欺诈”要件作了解释，包括故意告知虚假情况、负有告知义务而故意隐瞒真实情况。与《民法典》第500条第2项相对照：在责任构成方面，欺诈方系违反先合同义务；在损害赔偿方面，无论民事法律行为撤销与否，受欺诈方均可请求欺诈方承担缔约过失责任。据此，上市公司为规避担保责任，利用公告欺诈债权人，导致担保合同不生效的行为，与民事法律行为可撤销事由之一的欺诈，违反的义务并无二致。可见，上市公司的过错就在于违反先合同义务之一的说明义务，在公告中故意隐瞒或提供虚假信息，以致担保合同不生效力，上市公司应承担缔约过失责任。

3.责任范围

在类推适用《民法典担保制度解释》第17条第1款以确定缔约过失责任范围时，债权人是否存在过错，进而产生过失相抵的效果？就此，实务界人士认为，债权人的过错远远大于上市公司的过错，过失相抵后，上市公司的责任缩减为零。实际上，此系代表权限制推定应知的观点在上市公司对外担保中的延续，应予摒弃。其一，在《民法典担保制度解释》以公告和决议为中心构造的公司担保双轨制之下，两者的代表权授予方式、公示性和责任基础均不可同日而语，债权人是否善意的认定依据亦随之分野。审查对象由决议变为公告，意味着上市公司债权人的善意认定从法定代表人权限之信赖转化为公告信赖程度之强弱。其二，上市公司存在利用公告规避担保责任的故意，而债权人至多表现为对公告形式审查不周的过失。若公告的信赖程度足够强，如上市公司对公告内容的真实性作出“郑重声明”，债权人的过失甚至可以不予考虑。其三，债权人通常为金融机构，其专业知识似可确证其较为严格的过错标准，但是以商人的“标签”否定其信息需求与期待尚显不足，客观规范分析的视角更为可取。一方面，虽然上市公司的财务信息同样可查询，但面对如此庞杂的公告，如何辨别真假、以何时为基准点，亦存在不准确性与不全面性。因之，债权人获得信息的合理性不足，无另行查询其他公告的义务。另一方面，上市公司对外担保公告中，包含“董事会意见”的内容，类似于对程序正当之“保证”。加之，在利用公告规避担保责任的情形下，即使债权人对相关内容进行询问，亦只会得到肯定性说明罢了。由此，债权人具有专业知识的金融机构的特别身份，无法证成其对担保合同不生效具有故意或重大过失。

值得注意的是，司法实践中债权人的类型多样，除金融机构外，亦有上市公司、有限责任公司与自然人。（1）各类金融机构具备了解证券监管规则的能力，《上市公司监管指引第8号》第17条专门列举了各银行业金融机构须认真审核的事项，其他非银行业金融机构应予参照。据此，金融机构对弱信赖公告未尽到认真审核义务，对担保合同不生效力存在过失。（2）上市公司为债权人时，因其自身的担保实践，明确知晓证券监管规则要求，对公告之审查应负一定的注意义务，但不应过于苛求，可与专业金融机构等同视之。就有限责任公司而言，在《民法典担保制度解释》施行以前，法院以其系商事主体为由，存在未对适格决议进行审查的过错。如今审查对象已从决议转化为公告，作为商事主体的有限责任公司应当对新的法律规定作出应变，此亦为追求经济利益之理性人应尽的义务。因此，有限责任公司对担保合同不生效力同样存在过失。（3）当债权人为自然人时，司法实践认定其对担保合同不生效力存在过错的理由为：明知担保人为上市公司、应知上市公司对外担保的特殊规定且查询了解担保事项披露情况的成本很低。相较于有限责任公司，自然人的专业知识和信息获取能力更低，有法院就认为自然人投资者既无义务也无能力对有关担保事项作出审查。因此，自然人更加依赖对外担保公告的信息，在过失相抵的效果上，自然人的过失相对于上市公司的故意，似乎可得出后者吸收前者的结论。当然，不排除有的自然人债权人系公司（乃至上市公司）的高管，因参与公司对外担保的决议程序，其专业知识水平不亚于商事主体，应认定其对担保合同不生效力存在过错。综上，可根据债权人为商事主体或民事主体的不同性质，区分认定其过错与上市公司故意的相抵效果。

由此可见，上市公司利用对外担保公告弱信赖形态的故意，无法被债权人之过失所吸收，对此，我们可类推适用《民法典担保制度解释》第17条第1款，确定缔约过失责任范围：债权人系商事主体的，赔偿责任以债务人不能清偿部分的1/2为限；系民事主体的，赔偿责任为债务人不能清偿的部分，从而体现保护弱势的金融消费者之理念。不容忽视的是，债权人明知对外担保公告形式上存在缺陷，如决议主体不适格、债权人名称不一致、公告日期延后等，仍与被授权主体签订担保合同的，属于自甘冒险的投机行为，应自负担保合同不生效力之责，过失相抵之后的上市公司责任缩减为零。

五、结语

在《民法典担保制度解释》第9条的解释适用中，最高人民法院似乎过于注重证券监管规则的手段作用，忽视了交易规则与裁判规则才是其本质。体系解释的结论表明，“全有或全无”的责任模式滋生了上市公司利用公告规避担保责任的行为，反而影响其信誉与获得信贷的能力，最终损及中小股东权益，与法政策目标相背离。作为信息传递的法定方式，对债权人来说，公告蕴含着代表权授予的信赖，必须对之加以保护。然而，上市公司的“公告自主性”使具备公示性的对外担保公告的信赖强度产生分层，担保合同的不生效正是上市公司故意违反说明义务造成的。

基于信赖保护原则，在内部体系上，上市公司应当承担强信赖公告的担保责任、弱信赖公告的缔约过失责任，且存在与债权人过失相抵的可能；在外部体系上，《民法典担保制度解释》第9条的“公告”要件应目的性限缩至强信赖公告，弱信赖公告适用《民法典》第500条第2项之规定，区分债权人为商事主体与民事主体，分别类推适用《民法典担保制度解释》第17条第1款第1项和第2项，从而确定缔约过失责任的范围。唯有如此，方能在法秩序内外体系一致的前提下，平衡上市公司与债权人甚至两者所反射的中小股东与资本市场的利益。

原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期《法学研究》专栏，第104—116页。因篇幅问题，注释删略。

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